Senhores,

 

Demoramos em nos pronunciar a respeito da nova Legislação da PMSP (Prefeitura Municipal de São Paulo), pois o assunto é bastante complexo.

 

Faremos a seguir a exposição dos fatos legais a serem interpretados, e suas conseqüências, lembrando que a avaliação e decisão deverão ser tomadas individualmente por cada empresa.

 

Da Legislação Básica:

 

n       nº 116/03;

n       Lei nº 13.701/03;

n       Decretos 46.598/05 e 46.464/05 e Portaria 101/05; CF/1988;

n       Emenda Constitucional nº 37/02;

n       Lei Complementar

n       Lei nº 8.137/90.

 

Como já discorremos em nossos Boletins Quality anteriores, a LC 116/03 é clara em afirmar que o ISS é devido no município do Prestador de Serviço, com exceção às prestações de serviços lá discriminadas (que constam em nossa Cartilha de Retenções na Fonte), que a elas cabem a retenção do ISS a ser recolhido no município onde o serviço foi prestado.

 

Na exposição de motivos da Lei nº 14.042/05 (PMSP) fica claro que o objetivo é o combate à simulação e sonegação fiscal do ISS. Justifica que a PMSP pretende acabar com a concorrência predatória de empresas sediadas em outros municípios, que concedem o beneficio de ISS mais baratos.

 

O formato escolhido pela PMSP para tanto, é o cadastramento dos prestadores de serviços e responsabilização solidária do tomador de serviços, e ainda acrescenta à legislação uma nova lista de serviços cuja retenção é possível - exceções diferentes da LC nº 116/03.

 

A inscrição deverá ser feita pela Internet e os documentos deverão ser encaminhados  (via postal ou protocolo), este cadastro permitirá fiscalizar e averiguar a regularidade do contribuinte de outro município por outros meios – Convênio com o DECAP

 

A relação de documentos solicitados para o cadastro é a mesma utilizada pela fiscalização para instruir procedimentos de cobrança de ISS e representação criminal, o tomador de serviços é quem será obrigado a verificar se o prestador de serviços de outro município está cadastrado, caso contrário, deverá fazer a retenção.

 

ABSURDO: Conforme resposta dada a uma consulta junto à PMSP, a retenção e a inscrição são obrigatórias  apenas quando o prestador de serviços está obrigado a emitir nota fiscal no município onde têm sua sede – É o caso das sociedades de contadores, médicos, advogados e engenheiros – uniprofissionais, que muitas vezes não estão obrigados a emitir o documento.

 

Com a edição desta legislação, o que acarreta:

 

n       Burocratização para o tomador de serviços;

n       Possibilidade de bi-tributação – o município da sede irá querer receber o ISS também;

n       Eventuais conflitos entre o tomador e o prestador de serviços

n       Constrangimento do contribuinte com diligências policiais e processos criminais;

n       Insegurança do contabilista na aplicação da lei;

n       Aumento da carga tributária para as empresas;

 

Ficamos ainda na duvida, (pois passa a ser questionável):

 

n       Retemos ISS pela LC nº 116/03 ou pelo Decreto 46.598/05 da PMSP – solução?

n       Empresas localizadas em sedes virtuais – legalidade ou ilegalidade?

n       Base de cálculo do ISS reduzida – legalidade ou ilegalidade?

n       A retenção do ISS de empresas de fora do município de S. Paulo é legal ou ilegal?

n       A fiscalização de contribuintes de outros municípios é legal ou ilegal?

n       Local com diversas empresas: Simulação e Sonegação Fiscal?

 

Quando o STJ consolidou entendimento – antes da edição da LC nº 116/03 - de que o local do pagamento do ISS é o da efetiva prestação de serviços, este entendimento referia-se ao Decreto-lei nº 406/68, porém depois veio a LC 116/03, e efetivou justamente ao contrário, ou seja, que o ISS é devido no município onde esta localizado o prestador de serviço, e não onde ele presta o serviço (com execessão dos 20 itens especificados nesta Lei). Não se sabe, hoje, se o entendimento vai ser mantido, pois não há julgamentos sobre a LC nº 116/03.

 

A nova lei paulistana determina que o ISS deve ser pago no local da prestação de serviços, ainda que o mesmo não esteja previsto nas exceções da LC nº 116/03, algumas respostas a consultas fiscais, no entanto, demonstram que a mesma PMSP, vai contra seu posicionamento quando assim interessa a ela.

 

Entendemos que para evitar a Bi-Tributação, que deve ocorrer nos casos de retenção pelo Tomador do Serviço em São Paulo:

 

n       Fazer o cadastro na PMSP, ou;

n       Criar uma nova empresa em S. Paulo, ou;

n       Não fazer o cadastro na PMSP e ingressar com uma ação judicial;

 

Caso a empresa faça opção por ingressar com Ação:

 

n       Ações contra a retenção de serviços não especificados na lista;

n       Ações para determinar o local do pagamento do ISS;

n       Ações para anular a fiscalização realizada em empresas não contribuintes;

 

Implicações Legais, ISS e os Crimes da Lei nº 8.137/90:

 

n       Penalidades principais - de 6 meses a 2 anos de detenção ou de 2 a 5 anos de reclusão e multa;

n       Principais Crimes - Sonegação Fiscal e Apropriação Indébita;

n       Nossa Preocupação: Ser punido em conjunto com o empresário – art. 11 da Lei nº 8.137/90;

n       Condutas mais comuns: Simulação da efetiva sede da empresa e apropriação do valor retido do prestador de serviços;

n       Punição: art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 para o primeiro caso e art. 2,II da mesma lei no segundo caso;

n       O STF já decidiu que havendo controvérsia na interpretação de leis tributárias não há que se falar em crime fiscal – HC nº 72.584-8 – Min. Marco Aurélio;

n       Não acreditamos que empresas instaladas em escritórios virtuais sejam ilegais.

n       Ilegal é ter uma sede fictícia em outro município e manter uma estrutura física em S. Paulo.

 

 

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